פסק-דין בתיק רע"א 44002-08-11

זוהי בקשה לסעד זמני במסגרת הליך של בקשה לרשות ערעור על החלטת בית משפט השלום בירושלים (כב' השופטת א' שניידר) מיום 28.08.11 בת"א 39123-08-11. בסופו של הדיון שהתקיים, הסכימו ב"כ הצדדים כי ההחלטה שתינתן תתיחס גם לבקשה העיקרית למתן רשות הערעור לגופו ולא רק לסעד הביניים.

הרקע לבקשה וטענות הצדדים

1.         הצדדים הם שכנים בבניין משותף ברח' אלעזר המודעי 5 בירושלים (להלן: "הבניין"). המבקשים גרים בדירה מס' 2 בבניין והמשיבים גרים בדירה מס' 3. המשיבים גם שוכרים את דירה מס' 4 בבניין החל מחודש אפריל 2011 (להלן: "הדירה"), ובשעות היום הם מפעילים בה גן ילדים. בשעות הערב ובשבתות משמשת הדירה גם כ"בית חב"ד".

2.         ביום 24.08.11 הגישו המבקשים תביעה כנגד המשיבים בבית משפט השלום במסגרתה עתרו לסעד של צו מניעה קבוע ולסעד כספי של פיצויים בסך 30,000 ש"ח על נזקיהם. לטענתם, המשיבים המפעילים בבניין גן ילדים, עושים שימוש חורג במקרקעין מבלי שיש בידיהם היתר לכך, ומפירים בכך את הוראות חוק התכנון והבניה, התשכ"ה - 1965, את הוראות הפיקוח על מעונות, התשכ"ה - 1965, ואת תקנות הפיקוח על מעונות (אחזקת ילדים במעון יום), התשכ"ה - 1968. מלבד העילה של הפרת חובה חקוקה טענו המבקשים בתביעתם גם לקיומו של מטרד רעש, כמשמעותו בסעיף 2 לחוק למניעת מפגעים, התשכ"א -1961 ומטרד ליחיד כמשמעותו בפקודת הנזיקין. בד בבד עם הגשת התובענה העיקרית עתרו המבקשים למתן צו מניעה זמני החופף למעשה לצו המניעה הקבוע שנתבקש במסגרת התביעה.

3.         טענת המבקשים הייתה כי המשיבים גורמים במעשיהם להפרעה קשה למנוחתם ולשלוותם של יתר השכנים, ולנזקים לרכוש המשותף. המצב החמיר מהמועד בו שכרו המשיבים את הדירה והחלו להפעיל בה גן ילדים בין השעה 7:00 בבוקר לבין השעה 19:00 בערב, שאז לדבריהם הפכו חיי השכנים בבניין לסיוט. הגן, בו שוהים למעלה מעשרים ילדים, פועל ללא רישיון, והפעילות בו עלולה לגרום לבעיות תברואה קשות, הן למבקשים והן לילדים המצויים בו. את טענותיהם סמכו המבקשים על התכתבות עם עיריית ירושלים והתראה לפינוי הגן שנשלחה על ידי העירייה, כמו גם על דו"ח חוקר מיום 2.06.11 שהתקין בחדר המדרגות של הבניין מצלמה נסתרת ומהצילומים עולה כי קיימת תנועה ערה לדירה בכל שעות היממה, הן בשעות 7:30 עד 16:00 אז נמצאים בגן כעשרים פעוטות עד גיל שנתיים. עוד עלה שמופעל במקום "בית חב"ד", המקיים מדי ערב סעודות ושיעורי תורה ומתארחים בו אנשים בשבתות.

4.         בית משפט קמא קיבל את בקשת המבקשים לצו מניעה זמני ואסר על המשיבים להפעיל בבניין "בית חב"ד" או אכסניה ממוסחרת או לא ממוסחרת, בתשלום או שלא בתשלום, או לקיים בבניין כל פעילות סדירה. בד בבד, בית המשפט דחה את בקשת המבקשים לאסור על המשיבים לקיים בבניין גן הילדים, מעון או פעוטון, וזאת הן בשל השיהוי בהגשת הבקשה והן בשל מאזן הנוחות בין הצדדים הנוטה לטובת המשיבים. בית המשפט ציין כי המבקשים היו מודעים להפעלת גן הילדים בסמוך לחודש מאי השנה, ולמצער, עם קבלת דו"ח החוקר בחודש יוני, וחרף זאת הם פנו לבית המשפט למתן צו המניעה אך ביום 24.08.11, ימים ספורים לפני פתיחת שנת הלימודים. בנסיבות אלו, קבלת הבקשה במועד זה עלולה לגרום נזק כבד לפעוטות שנרשמו לגן ולהוריהם שיתקשו למצוא מסגרת חלופית לעת הזאת, ערב פתיחת שנת הלימודים. נזק זה לצדדים שלישיים עולה על הנזק שייגרם למבקשים במידה והסעד הזמני המבוקש על ידם לא יינתן. משיהוי המבקשים בהגשת הבקשה גם למד בית המשפט כי אין מדובר במטרד שלא ניתן לשאתו במשך תקופה נוספת, עד להחלטת עיריית ירושלים בעניינם של המשיבים ו/או עד למציאת פתרון אחר לפעילות הגן. בית המשפט ציין בהחלטתו כי המצב שונה בכל הנוגע להפעלת "בית חב"ד" בדירה. בעניין זה נקבע כי המטרד והנזק שנגרם למבקשים מהפעלת "בית חב"ד" עולה על הנזק שייגרם למשיבים אם יינתן הסעד הזמני, ובית המשפט הורה כאמור, על סגירת "בית חב"ד" בבניין עד לסיום הדיון בתובענה העיקרית. עתה עותרים המבקשים למתן רשות ערעור על החלטת בית המשפט שלא לאסור את הפעלת הגן, כשיחד עם הבקשה למתן רשות ערעור, הם עתרו לאותו סעד זמני אשר נדחה, כאמור, על ידי בית משפט קמא.

5.         טענותיהם של המבקשים הינן אותן טענות שהם העלו בבית משפט קמא. לטענתם, טעה בית משפט קמא בקובעו כי הם השתהו בהגשת הבקשה. הם ציינו, כי פעלו באינטנסיביות מיד לאחר שנודע להם על פתיחת גן הילדים בדירה ועשו הכול על מנת למנוע את המשך הפעילות בו. מיד עם הפעלת הגן, הם פנו לעירייה אשר התריאה במשיבים כי עליהם לסגור את הגן. משנוכחו המבקשים כי המשיבים ממשיכים לקיים את פעילות הגן בדירה הם שבו ופנו לעירייה וזו שבה והתריעה במשיבים. לדבריהם, הם לא העלו על דעתם כי המשיבים יפעלו בניגוד לחוק, ורק לאחר פניות נוספות לעירייה הם פנו לבית המשפט בטרם תחל שנת הלימודים תשע"ב. הם ציינו כי לו היו פונים המבקשים לבית המשפט בשלב מוקדם יותר הם היו נדחים בשל פנייה מוקדמת.

6.         המבקשים הוסיפו וטענו כי בית המשפט טעה גם בקביעתו כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבים, שכן העתקת הגן למקום חלופי תגרום לפעוטות ולהוריהם לכל היותר לאי נוחות מועטה בעוד שהמשך פעילות הגן בדירה תמשיך להפוך את חיי המבקשים ל"גיהנום". מה גם, שהפסקת פעילות הגן במהלך השנה לכשיוגש כתב אישום כנגד המשיבים בשל הפעלת הגן בניגוד לדין תגרום לפעוטות שבגן ולהוריהם נזק גדול הרבה יותר מהנזק שייגרם להם כתוצאה מסגירת הגן בדירה כיום והעברתו למקום חלופי. המבקשים הוסיפו כי התוצאה האופרטיבית מהחלטת בית המשפט לפיה התאפשר למשיבים להמשיך ולהפר את החוק ברגל גסה אינה עולה בקנה אחד עם מדיניות משפטית ראויה.      

7.         בתגובתם, סמכו המשיבים את טענותיהם על החלטת בית משפט קמא. לדבריהם, אין מקום לחרוג מההלכה הקבועה לפיה התערבות ערכאת הערעור בשיקול דעתה של הערכאה הראשונה בכל הנוגע למתן סעד זמני תעשה רק במקרים חריגים במיוחד, שמקרה זה אינו בא בגדרם. מה גם, במקרה זה רוב ככל טענות המבקשים מוסבות על ממצאיו העובדתיים של בית משפט קמא, הן באשר לשיהוי, הן באשר לאומדן המטרד ומשמעותו והן באשר למאזן הנוחות, והכלל הוא כי אין בית משפט שלערעור מתערב בממצאים מעין אלו. המשיבים הוסיפו, כי מתן הסעד הזמני פירושו הכרעה בדיון לגופו וגם מטעם זה, בהתאם להלכה הפסוקה, אין מקום להיעתר לבקשה למתן הסעד הזמני.  

8.         לגופו של עניין טענו המשיבים כי בצדק קבע בית משפט קמא כי המבקשים השתהו בהגשת הבקשה, שכן הם היו מודעים לקיומו של הגן במשך כחצי שנה, מאז הפעלתו בסמוך לחג הפורים. יש גם לדחות את טענת המבקשים כי פניותיהם לגורמי האכיפה ולמשיבים בטרם נקיטת הליכים משפטיים מאיינות את השיהוי, שכן שיהוי בהגדרתו אין משמעו אי נקיטת פעולה כלשהי אלא שיהוי בפנייה לבית המשפט, וודאי במקרה זה בו אין מדובר בעתירה מנהלית בה יש דרישה למיצוי הליכים, אלא בהליך אזרחי בו יש דרישה לפעילות מזורזת. לטענת המשיבים, די בשיהוי קיצוני ובלתי סביר זה כדי לדחות את הבקשה. מה גם, שלכל הפחות, משפנייתם לעירייה לא הביאה את התוצאה לה ייחלו והפעילות בגן לא הופסקה, היה מוטל על המבקשים, כמי שסברו שהעירייה אינה פועלת כראוי, לפנות לבית המשפט, באופן מיידי ולא להמתין עד שבוע לפני תחילת שנת הלימודים. הם ציינו כי המבקשים ציינו בבקשתם כי הם סובלים מהמשיבים "כבר מספר שנים" כתוצאה מהפעילותם המוגזמת בבית המשיבים, ובנסיבות אלו השיהוי בהגשת הבקשה חמור אף יותר.

9.         המשיבים הוסיפו כי גם בעניין מאזן הנוחות, הכרעתו של בית משפט צודקת ונכונה. הם ציינו כי שינוי המצב הקיים תוך סגירת הגן תגדע את מטה לחמם של המשיבים להם 14 ילדים ובפרנסתם של שתי עובדות הגן, ותפגע פגיעה חמורה כלכלית ונפשית גם בפעוטות שנרשמו לגן לשנת הלימודים והוריהם שימצאו את עצמם ללא מסגרת חינוכית עם פתיחת שנת הלימודים. הם הפנו בעניין זה אל מכתבם של ההורים שהוצג בפני בית משפט קמא ולא הוצג על ידי המבקשים בפני בית משפט זה. המשיבים הוסיפו כי טענת המבקשים כי מדובר ב"אי נוחות קלה" בשל היכולת של ההורים לאתר גן חלופי ובשל ידיעת ההורים כי לגן זה אין רישיון, לא זו בלבד שזכרה של טענה זו לא בא בפני בית משפט קמא, אלא שאין בה ממש בשל המחסור בפעוטונים באותו אזור בכלל, ופעוטונים דוגמת הגן שבדירת המשיבים הנותן מענה למשפחות הנותנות במצוקה כלכלית, בפרט. המשיבים הוסיפו כי שכרו את הדירה עד סוף השנה תמורת סך של 6,000 ש"ח לחודש והעתקת הגן למקום אחר תכפיל את הוצאות עבור שכירת מקום, ותוריד לטימיון את כל ההשקעה שהשקיעו המשיבים בדירת על מנת להכשירה לשמש כפעוטון.

10.       המשיבים גם התיחסו לנזק החמור שייגרם להם, כמו גם לילדי הפעוטון והוריהם, לעומת המבקשים שלא הוכיחו קיומו של נזק ממשי שייגרם להם בשל המשך הפעילות בגן, והם הוסיפו וטענו כי המבקשים גם לא הביאו ראיות לכאורה לקיומה של עילת תביעה כנגדם, לא לעניין קיומו של נזק ממשי, לא להפרתה של חובה חקוקה, ולא לקיומו של קשר סיבתי בין החובה המופרת לנזק שנגרם להם. לדבריהם, בתי המשפט לא נעתרו לבקשות לסעדים זמניים כנגד גנים או עסקים אחרים אלא במקום בו הוכחה בפועל הפרת חובה חקוקה, עבירה על החוק וקיומם של נזקים ממשיים. במקרה זה, הפעוטון אינו פועל בניגוד לחוק, שכן בשל העובדה שנמצאים בו רק עשרה ילדים, ועשרה אחרים בדירת המשיבים עצמם, אין צורך בקבלת היתר להפעלת הפעוטון. הם ציינו כי בניגוד לטענות המבקשים, המשיבים מעולם לא קיבלו צו לסגירת הפעוטון, ולא שום מכתב דרישה מעיריית ירושלים. לא זו בלבד שלא נתקבלה כל החלטה לפתוח בהליכים משפטיים כנגד המשיבים, אלא שלמעשה העירייה מנסה לסייע למשיבים לפתור את הסוגייה, בין היתר בשל מורכבות העניין, מצוקת המחסור בפעוטונים באזור והמדיניות הנהוגה בסוגייה.

11.       בשולי תגובתם הצביעו המשיבים על מורכבות הסוגיה של הפעלת פעוטונים בבתי מגורים ברמה הארצית, הצורך הציבורי בקיומם של הפעוטונים בסמוך לבתי מגורים, שהביא ברשויות מקומיות רבות למדיניות המתירה את השימוש בבתי מגורים לפעוטונים ללא צורך בקבלת היתר לשימוש חורג גם כשהדבר אסור לפי התב"ע, ולהחלטות רבות של ועדות הערר לתכנון ובנייה המתירות שימוש חורג בבתי מגורים לפעוטונים חרף התנגדויות מצד שכנים. בהקשר זה הם הצביעו על הודעה של היועץ המשפטי לממשלה מחודש מרץ 2011 בה חיווה דעתו כי ראוי ואין מניעה לקבוע נוהל מעבר שיאפשר פעילות גנים בבתי מגורים בטרם קבלת היתר לשימוש חורג, מבלי שהדבר יהווה עבירה, בדומה לנוהל המעבר הקיים לגבי רשיונות עסק. 

12.       בתשובה לתגובה טענו המבקשים כי יש לדחות את הטענה בדבר שיהוי בהגשת הבקשה. הם הצביעו על כך שהגן נפתח בדירה בחודש אפריל 2011 וביום 11.04.11 ניתן מענה ראשוני לפניית המבקשים לעירייה. בחלוף כחודש ביקרו בדירה פקחי העירייה והתריאו בפני המשיבים שחובתם לסגור את הגן. בסוף חודש מאי שלחה העירייה מכתב למבקשים ומכאן הם סברו שהעניין בטיפול ויוסדר בהקדם על ידי העירייה. משחלפו שלושים יום והמבקשים נוכחו לדעת שהמצב נותר על כנו, הם שבו ופנו לעירייה ונענו בתחילת חודש אוגוסט כי "ההתראה לא בוצעה" והתיק הועבר למחלקה המשפטית. בשלב זה הם פנו למשיבים ומשכלו כל הקיצין פנו לבית המשפט. על כל אלו נטען שמאחר ובמקרה זה המשיבים מבצעים פעולה בלתי חוקית, אין מקום לשעות לטענה בדבר שיהוי, גם לו אכן היה ממש בטענה כי הם השתהו בהגשת בקשתם.

דיון והכרעה

13.       הלכה פסוקה היא כי אין ערכאת הערעור מתערבת בשיקול דעתה של הערכאה הראשונה בכל הנוגע למתן סעד זמני, למעט במקרים חריגים ונדירים, שהמקרה הנידון אינו נמנה עליהם (רע"א 7039/09 דודאי נ' Parker Holding Ltd, פורסם במאגרים [10.12.09]; רע"א 5290/08 הורוביץ נ' בנק דיסקונט לישראל, פורסם במאגרים [1.07.08]; רע"א 17815/09 דוד נ' נשואה אקלסנס שירותי בורסה בע"מ, פורסם במאגרים [3.11.09]). התמונה העובדתית המלאה, הנחוצה במיוחד לשם ההחלטה בשאלת היעתרות לסעד זמני, ניצבה לנגד עיניו של בית משפט קמא עת החליט שלא להיענות לבקשה למתן סעד זמני. הבירור העובדתי, הן באשר לקביעה האם המבקשים השתהו בהגשת בקשתם והן בשאלת מאזן הנוחות, נעשה גם כן בפני בית משפט קמא ואין מקום להתערב בממצאיו בעניין זה.  

14.       מעבר לצריך ייאמר כי לאחר עיון בבקשה ובתגובות הצדדים לה, גם לגופו של עניין, דין הבקשה להידחות. מטרתו של סעד זמני היא להבטיח שמירה על המצב הקיים ביום הגשת התובענה, מצב העלול להשתנות אם לא יינתן הסעד, באופן שיאפשר מימוש פסק הדין לטובת הזוכה הפוטנציאלי (רע"א 10076/07 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' ICC Industries Ltd., פורסם במאגרים [28.11.07]). השיקולים העיקריים אותם שוקל בית המשפט בהכרעתו אם להיעתר לבקשה למתן סעד זמני הינם: סיכויי ההליך, מאזן הנוחות ושיקולים שביושר ובצדק, והתקיימות התנאים המפורטים בהוראות המיוחדות הנוגעות לסעד הזמני המבוקש (תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. וראה רע"א 1998/07 בדארנה נ' עזבון המנוח עלי בדר בדארנה, פורסם במאגרים [11.06.07]).

15.       בעניין חלמיש (רע"א 5240/92 חלמיש חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בתל-אביב-יפו בע"מ נ' אשרז עיבוד נתונים בע"מ, פורסם במאגרים [17.12.1992]) ציין בית המשפט כך: